工程掛靠視野下第三人撤銷之訴解析
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  • 工程掛靠視野下第三人撤銷之訴解析

    周巍、周宇軒



    前言:我國的建設工程市場中,通過掛靠形式借用資質的現象普遍存在,因掛靠人經營不善導致被掛靠人對外承擔連帶責任的情況經常發生,更有甚者掛靠人與發包人惡意串通轉讓工程款債權,導致被掛靠人對外承擔責任后無法向掛靠人索賠,此時被掛靠人應該如何保護自己的權益?尤其在掛靠人負債累累,被掛靠人在承擔向材料商、工人付款責任之后,其向掛靠人追償已經失去意義的情形下,能否通過有效的救濟途徑來挽回損失?
      本文結合掛靠關系下被掛靠人工程款債權被侵害后,分析被掛靠人通過案外人申請再審或者第三人撤銷之訴制度救濟權利的可行性。
    關鍵詞:掛靠  工程款債權  第三人撤銷之訴
    一、工程被掛靠人對外已經承擔連帶責任,掛靠人惡意轉讓工程款債權。



      2014年12月,甲某借用施工單位B公司的名義,與發包單位A公司(法定代表人為甲某親家)簽訂《建設工程施工合同》,約定由B公司承建涉案工程,合同總價款3000萬元。2015年3月,B公司與甲某補簽《內部承包協議》,約定將涉案工程交予甲某施工,每期工程款待A公司支付后,再由B公司支付給甲某,B公司收取一定管理費用。
      后因甲某資金短缺,工程全面停工,同時甲某還欠下高額的材料款、分包工程款、工人工資等。2016年6月,甲某為逃避債務,遂以B公司名義,用B公司項目部印章(該印章注明對外簽訂合同無效),就涉案工程與A公司另簽一份新的《建設工程施工合同》,將合同金額虛構至5000萬。隨后甲某再以涉案工程由乙某(甲某妻子)墊資為由,使用偽造的B公司印章,讓乙某以B公司的名義與A公司簽訂《債權轉讓協議》,將涉案工程的5000萬工程款債權轉讓于乙某。
      2016年8月,乙某起訴A公司要求支付工程款,后在法院的主持下達成調解,調解結果為A公司同意支付乙某工程款4300余萬。2016年11月,乙某向法院申請強制執行。
      另,B公司對上述案件毫不知情,且自2016年起,甲某因為無法償還抵押貸款、材料款等已被法院列為失信被執行人,B公司作為被掛靠單位,被多家材料商以及分包單位起訴,因和解以及判決共支出1300余萬元。
    二、被掛靠人面臨以案外人身份申請再審與第三人撤銷之訴途徑的選擇
      B公司作為被掛靠單位,因訴訟糾紛等損失巨大,在一般的掛靠中,若被掛靠單位因掛靠人的行為遭受損失,通常都是直接提留工程款或是直接依據掛靠協議起訴掛靠人主張損失。但是在本案中,因掛靠人與發包人明顯存在著串通的行為,掛靠人已無財產,向其主張損失已經無意義,那么作為《建設工程施工合同》的相對方,被掛靠人能否就工程款債權直接向發包人主張權利,以減少損失呢?答案顯然是肯定的,但現在遇到的最大問題是,原訴訟中,乙某和A公司已經通過司法程序獲得法院出具的調解書,在這種情況下,B公司該通過何救濟途徑維護自己的權益?
      從合同的相對性分析,按照各方的主體地位,B公司擁有向A公司主張工程款的權利,甲某擁有向B公司主張工程款的權利。但是因為乙某與A公司之間的《民事調解書》已經支持將涉案工程的工程款債權轉與乙某,因此B公司首先要做的就是以案外人的身份撤銷此份生效的民事調解書,然后才能主張工程款債權,根據《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)的規定,案外人申請撤銷生效的判決、裁定、調解書有兩條途徑,分別為案外人申請再審與第三人撤銷之訴。



    三、案外人申請再審VS第三人撤銷之訴


    1. 案外人申請再審
      《民事訴訟法》第227條、《最高人民法院關于<適用中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)第423條規定了案外人申請再審的制度。即執行過程中,案外人對執行標的提出書面異議的,人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查,理由成立的,裁定中止對該標的的執行;理由不成立的,裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服,認為原判決、裁定錯誤的,依照審判監督程序辦理。其賦予了有獨立請求權的案外人在原案進入執行階段之后,可以通過提起執行異議保護自己的權益,若其執行異議被駁回,認為原判決、裁定、調解書內容錯誤損害其民事權益的,可以自執行異議裁定送達之日起六個月內,向作出原判決、裁定、調解書的人民法院申請再審。
      同時,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》第五條、第四十二條規定,案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利,且無法提起新的訴訟解決爭議的,可以在判決、裁定、調解書發生法律效力后二年內,或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個月內,向作出原判決、裁定、調解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。在執行過程中,案外人對執行標的提出書面異議的,按照民事訴訟法第二百零四條(現《民事訴訟法》第二百二十七條)的規定處理。
      此外,江蘇省高級人民法院印發的《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南(一)》第一條第(二)款第3項規定,案外人提出異議并且認為原判決、裁定錯誤,或者爭議的執行標的與原判決、裁定有關的,告知異議人按照《民事訴訟法》第五十六條規定向作出原判決或裁定的法院提起訴訟,或者依照《民訴法解釋》第四百二十三條規定向作出原判決或裁定的法院申請再審。
    鑒于原案已經進入執行階段,故B公司可以先提起執行異議,待執行異議被駁回后,按照審判監督程序向原法院提請再審。另外,B公司也可以依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》,直接向上一級人民法院申請再審。


    2. 第三人撤銷之訴
      《民事訴訟法》第56條系修改后新增的內容,設立第三人撤銷之訴制度,立法目的主要是防止當事人通過惡意訴訟等手段侵害他人合法權益,為權利受到侵害的案外人提供救濟途徑。該條第三款新增規定:前兩款規定的第三人,因不能歸責于本人的事由未參加訴訟,但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤,損害其民事權益的,可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內,向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理,訴訟請求成立的,應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書;訴訟請求不成立的,駁回訴訟請求。
      同時,《民訴解釋》第295條規定,對民事訴訟法第56條第三款規定的因不能歸責本人的事由未參加訴訟包括了不知道訴訟未參加的情形。
      因此從形式上看,B公司作為原《建設工程施工合同》的乙方,就該合同確認的工程價款具有獨立的請求權,在完全不知曉原訴訟的情況下,針對原訴訟調解侵害其工程款債權的情形,可以提起第三人撤銷之訴。
    四、本案采用第三人撤銷之訴制度之可行性分析



      于本案而言,B公司選擇案外人申請再審制度以及第三人撤銷之訴制度都可以作為保護自己權益的方式,但是《民訴解釋》第303條規定確立了針對錯誤裁判糾錯應在第三人撤銷之訴與案外人申請再審兩種途徑中二選一的原則,因此受侵害的案外人如何選擇成為一個問題。對此,筆者認為在二選一的情形下,本案選擇第三人撤銷之訴優于案外人申請再審,具體理由如下:
      第一、案外人申請再審的制度缺陷,作為案外人申請再審依據的《民事訴訟法》第227條以及《民訴解釋》第423條所針對的錯誤生效法律文書僅限定為判決、裁定,將調解書排除在外,且不論是否合理,僅依據調解書申請再審顯然存在障礙。
      第二、第三人撤銷之訴可以提出獨立訴求,并不僅局限于撤銷原案件,避免訴累。在撤銷原判決、裁定、調解的同時,還可以就請求確認民事權利提出主張。《民訴解釋》第300條第(一)款規定,對第三人撤銷或者部分撤銷發生法律效力的判決、裁定、調解書內容的請求,人民法院經審理,對請求成立且確認其民事權利的主張全部或部分成立的,改變原判決、裁定、調解書內容的錯誤部分。因此B公司在提起第三人撤銷之訴的請求中可以一并提出對涉案工程款債權確認的主張。
      第三,第三人撤銷之訴作為一種非常救濟制度,其主要立法目的旨在遏制侵害案外人利益的虛假訴訟行為,并以撤銷之訴取代案外人申請再審制度,對未能參加訴訟獲得程序保障的案外人,在判決、裁定、調解書的效力可能影響其權利時提供一種救濟渠道。因此,選擇第三人撤銷之訴完全符合《民事訴訟法》增設該條款的立法本意。
      第四,在新的《民事訴訟法》第56條增設第三款第三人撤銷之訴之后,案外人申請再審制度已經越來越多的被限制。據筆者實際辦案經驗,部分法院對《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》第五條、第四十二條規定的案外人申請再審制度已經不予適用,也即案外人無法直接以原判決、裁定、調解書錯誤向上級人民法院申請再審。案外人需嚴格按照《民事訴訟法》第227條、《民訴解釋》第423條的規定,首先對進入執行階段的原判決、裁定提出執行異議,待執行異議被駁回之后,方可向法院申請再審。若原判決、裁定未進入執行階段或進入終結本次執行階段,則案外人完全無法據此提出再審,這對案外人是一種極大的限制,從程序上也增加了案外人的維權難度。
    綜上所述,本案B公司選擇第三人撤銷之訴作為救濟途徑更為妥當。



    五、第三人撤銷之訴構成要件之分析

      按照《民事訴訟法》第56條的規定,提起第三人撤銷之訴,其構成要件需符合以下條件:
      第一,提出主體。包括兩類:一是因不能歸責于本人的事由未參加原審訴訟,有證據證明原審當事人之間惡意串通、進行虛假訴訟,損害其合法權益的。也就是說,該主體須有證明上述內容的證據。二是有證據證明其應當參加原審訴訟,因不歸責于本人的事由未參加,原審裁判損害其合法權益,且無法直接通過另訴方式解決爭議的。遺漏的必要共同訴訟人應當成為撤銷之訴的提出主體,這類案外人起訴時應當提交共有關系的證據。
      第二,提出事由。主要是案外人認為原審裁判的部分或全部內容損害其合法權益的,該判決對案外人實現合法權益形成障礙,案外人對此有不可分割的利益,且無法通過另訴方式解決。
      第三,提出期限。民事訴訟法第56條第三款規定,案外人可以自知道或者應當知道其民事權益受到生效裁判侵害之日起六個月內提出。這里,“知道或者應當知道”的時間起算點,需案外人提交證據加以證明。
      第四,撤銷訴訟的具體請求。這是案外人提交給法院、明確其起訴所要解決的問題,即請求撤銷哪些內容或者判項,以使自己的合法權益不受生效裁判侵害。
      第五,管轄法院。《民事訴訟法》第56條規定,案外人應當向作出該生效判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。也就是說,向該案的終審法院提起訴訟,一審后裁判生效的,向一審法院提起;二審后裁判生效的,向二審法院提起。

      六、本案選擇第三人之訴之重點—被掛靠人對工程款是否享有權利及原告是否適格。

      根據前述第三人撤銷之訴構成要件的分析,第三、四、五皆為程序性要件,于本案而言并不存在不符合的障礙,因此若B公司要提起第三人撤銷之訴并達到保護權益的目的,核心問題是滿足第一、二兩個的實體要件,即主體適格以及是否有對工程款的獨立請求權。
    1. 主體適格:B公司為適格原告
      根據前述構成要件,提起第三人撤銷之訴的主體為兩類,一是因不能歸責于本人的事由未參加原審訴訟,有證據證明原審當事人之間惡意串通、進行虛假訴訟,損害其合法權益的;二是有證據證明其應當參加原審訴訟,因不歸責于本人的事由未參加,原審裁判損害其合法權益,且無法直接通過另訴方式解決爭議的。
    于本案,B公司顯然是符合上述兩個條件的。
      首先,原案中甲某先與A公司簽訂總價5000萬的虛假《建設工程施工合同》,再虛構由乙某墊資施工涉案工程的事實,假造印章將涉案工程款債權轉讓給乙某,最后再由乙某起訴A公司獲得法院出具的調解書。整個過程中甲某、乙某與A公司顯然是惡意串通,意圖侵吞本應支付給B公司的工程款,同時將工程款數額惡意抬高,以達到少支付其他債權人欠款的目的,他們的行為完全符合《最高人民法院關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》第1條、第2條意見關于虛假訴訟所述情形,是典型的虛假訴訟,侵害了B公司的工程款債權。
      其次,作為《建設工程施工合同》的承包人,B公司顯然應當參與原審訴訟,但因B公司在原審期間完全不知曉此案,且后續乙某與A公司達成的調解協議處分了工程款債權,在此生效法律文書之下,B公司已經無法直接起訴A公司要求支付工程款。
    故從主體角度而言,B公司是提起第三人撤銷之訴的適格原告。
    2. 提出事由:B公司對涉案工程款有請求權
      依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)(以下簡稱《建設工程糾紛解釋》)第4、26條規定,本案的《建設工程施工合同》似乎系無效合同,同時作為實際施工人的甲某似乎擁有突破合同相對性原則向A公司主張工程款債權的權利,在此情形下,被掛靠人B公司是否擁有主張工程價款的權利,成為B公司提起第三人撤銷之訴的核心問題。對此,筆者認為B公司有權主張工程價款,理由如下:
    (1)掛靠關系下,掛靠人不能依據《建設工程糾紛解釋》第26條向發包人主張工程款債權。
     首先,《建設工程糾紛解釋》第26條中“實際施工人”是一個特別的概念,雖然該條文未對它進行法律上的限定,但是根據文義解釋及體系解釋的方法,可以認為這里的實際施工人,是指處于連環轉包、分包關系鏈條最后環節的實際施工人,因此對該條文的實際施工人需作限縮解釋,不應包含掛靠人。在對實際施工人作如此限縮解釋之后,顯然掛靠人并不符合實際施工人的構成要件。因而,對掛靠人向發包人主張工程欠款責任,不能適用26條的規定處理,故甲某并不能向A公司直接主張工程款。
    其次,最高人民法院做出的(2017)最高法民終377號民事裁定書也支持這一說法,其在說理部分稱:“在掛靠施工情形中,存在兩個不同性質、不同內容的法律關系,一為建設工程法律關系,二為掛靠法律關系,根據合同相對性原則,各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理。發包人與被掛靠人系建設工程法律關系的當事人,掛靠人雖為案涉工程的實際施工人,亦無權突破合同相對性的原則直接向非合同相對方——發包人主張建設工程合同權利。掛靠人與被掛靠人之間的掛靠協議系二者就內部權利義務關系進行的約定,掛靠人可依據掛靠協議向被掛靠人主張權利。《建設工程糾紛解釋》第26條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況,并不適用于掛靠情形。該解釋第2條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人,因此掛靠情形下實際施工人不可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款。”
      最后,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)(征求意見稿)》中第二十四條關于實際施工人主張權利,也即救濟途徑中提出兩種意見,一是實際施工人以與其沒有合同關系的發包人為被告主張工程款權利的,人民法院不予受理;二是實際施工人依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定提起訴訟的,應當符合下列條件:實際施工人有證據證明與其具有合同關系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形,導致其勞務分包工程款債權無法實現。雖然該解釋尚未正式施行,但無論最終哪一種意見被采納施行,都否定了掛靠人直接向發包人主張工程款債權的權利。
      (2)作為《建設工程施工合同》的相對方,B公司有權向A公司主張工程款債權。
      首先要明確,掛靠關系下,《建設工程施工合同》并不必然無效,需要基于發包人對掛靠是否知情進行判斷,若發包人對掛靠事實不知情的,合同有效,此時被掛靠人必然享有向發包人主張工程款的權利;若發包人對掛靠知情的,合同無效,此時應參照《建設工程糾紛解釋》第2、3條的規定,在掛靠情形下,仍然需要依據合同的相對性,由承包人向發包人主張工程款。
      在本案中,顯然A公司知曉甲某掛靠B公司的事實,因此《建設工程施工合同》應當無效,但是依據《建設工程糾紛解釋》第2、3條的規定,B公司有權向A公司主張工程款。
      綜合以上兩點,B公司雖然為被掛靠人,仍然有權要求A公司支付工程款,也即其對工程款債權擁有獨立的請求權,在原調解書已對工程款債權進行處理的情形下,其是第三人撤銷之訴的適格原告,完全滿足《民事訴訟法》關于第三人撤銷之訴的構成要件規定,其有權提起第三人撤銷之訴要求法院撤銷原調解書并確認工程款債權屬于B公司。

    七、結語

      建設工程領域的掛靠現象層出不窮,因此產生的糾紛也逐年增多,但因掛靠人與發包人串通,共同損害被掛靠人權益的案件鮮見,尤其是在掛靠人以及發包人已經無力償還債務的情況下,還把工程款債權轉移,不僅僅是利用虛假訴訟侵害了被掛靠人的權益,甚至還會構成虛假訴訟罪。此時于被掛靠人而言,如何及時止損并保護自己的工程款債權是第一要務,第三人撤銷之訴恰好為被掛靠人提供了快速的救濟途徑。相比于案外人申請再審或是向公安機關報案等途徑,第三人撤銷之訴避免了冗長的審查、偵查期間,在對互相串通的發包人以及掛靠人追究刑事責任之前,首先保護了自己的工程款債權,于受損的被掛靠人而言,無疑是最佳的選擇。

    作者簡介


    周 巍   江蘇博事達律師事務所高級合伙人,江蘇省省直優秀青年律師,江蘇省律師協會建筑工程與房地產專業委員會委員,江蘇省工商聯顧問律師,南京等地仲裁員。執業十多年,處理多起建設工程與房地產重大疑難案件,主要執業領域:建設工程與房地產爭議解決、工程建設項目專項法律顧問、房地產并購等


    周宇昕   東南大學工程法學碩士,實習律師,參與處理多起建設工程與房地產案件,擔任多家企業法律顧問團律師。




     

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