執行政府違法“會議紀要”構成瀆職犯罪嗎??——由兩起案件引發的思考與建議
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  • 執行政府違法“會議紀要”構成瀆職犯罪嗎?
    —由兩起案件引發的思考與建議
    一、前言
      現代公務員制度中,服從并執行上級的決定和命令,是國家公職人員履職的基本要求,也是國家機器高效運轉的基本保障。我國《公務員法》第12條第5項規定,公務員應當“忠于職守,勤勉盡責,服從和執行上級依法作出的決定和命令”。在我國政治體系下,“上級”的范圍非常廣,既包括本機關的上級工作人員,也包括上級機關的工作人員,一級政府名義下發的“會議紀要”,其決策內容,對于所轄部委辦局及其公務員來說,當然屬于廣義的上級決定及命令。近年來,媒體間或報道官員因執行政府違法“會議紀要”而涉嫌瀆職犯罪的案件,引發社會公眾強烈的反響和討論,部分案件情形類似,涉案人員卻命運殊途,更折射出我國司法實踐對于此類案件認知上的模糊性以及處理上的不均衡性,這也讓廣大公職人員在面對上級決策時陷入兩難境地。
    二、案件實例
      案件一:河南永城市規劃服務中心夏明旭、劉予永濫用職權案。2012年11月,為解決永陽置業公司建設的永陽花苑地下車庫信訪問題,永城市市政府組織相關部門、人員經開會研究并形成會議紀要,同意該公司建設的江南世家小區違規增建樓層,并要求市城鄉規劃服務中心等部門幫助永陽置業公司補辦手續。永城市規劃服務中心用地規劃股股長劉予永在該中心黨組書記、主任夏明旭的安排下,以永城市規劃服務中心名義出具情況說明,說明江南世家小區增建樓層符合規劃要求,并于2013年12月31日為其重新辦理了建設工程規劃許可證,致使江南世家小區擅自增加的7915.77平方米建筑合法化,形成違法收入1806.8378萬元。該案經兩次上訴、一次發回重審,夏明旭、劉予永最終均被以濫用職權罪判處免予刑事處罰。
      案件二:廣東廉江市國土局副局長何耘韜玩忽職守案。2005年7月,時任廉江國土局副局長的何耘韜在開發商金都公司未繳足土地出讓金的情況下簽發土地證。2011年4月15日,何耘韜被逮捕,廉江市人民法院以玩忽職守罪判處其有期徒刑6個月。何耘韜稱自己曾多次以口頭意見的形式向市政府領導反映此舉違反規定,但從招商引資需要,市政府修改會議紀要,允許“暫收40%土地出讓金辦證”,何稱自己就是在這種情況下簽發土地證的。此后,其女兒發布微博為父喊冤,引起眾多網友關注,湛江市國土局及廉江市政府也為其發函陳情,稱其雖有“工作失誤”,但目的是配合政府工作,構不成玩忽職守罪或建議予以輕判。2011年5月24日,湛江市中院二審裁定,撤銷原判發回重審;同年5月25日,廉江市法院重審決定,對何耘韜采取取保候審措施,同年5月27日,廉江市檢察院以“案件事實、證據有變化”為由撤回起訴,并解除其取保候審,2011年6月9日,何耘韜官復原職,重新上班。
    三、引發的思考
    (一)《公務員法》第54條抵抗條款缺乏實踐可操作性。
      上述兩個案例中涉案人員之所以被認定為構成瀆職犯罪,其重要原因是法院認為其明知相關“會議紀要”違法仍予以執行,屬于職權的濫用行為或者不正確履職的失職行為。根據《公務員法》第54條規定,“公務員執行公務時,認為上級的決定或者命令有錯誤的,可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見; 上級不改變該決定或者命令,或者要求立即執行的,公務員應當執行該決定或者命令,執行的后果由上級負責,公務員不承擔責任; 但是,公務員執行明顯違法的決定或者命令的,應當依法承擔相應的責任。”根據該條款,公務員對于上級錯誤、明顯違法的決定或者命令是可以行使抵抗權的,然而,由于上述規定原則性太強,以致在實踐運行中缺乏可操作性。具體而言體現在以下方面:
      1.何為“明顯違法”?根據《公務員法》第54條規定,在上級強令執行“錯誤”決定或者命令時,公務員若提出反對意見,對于執行后果不需承擔責任,而對于“明顯違法”的上級決定或者命令,卻是在任何情況下都應當承擔相應的責任。為此,明確上述“明顯違法”的范圍,對于明確公務員的責任以及保障其合法權益具有重大意義。然而,《公務員法》中并未對該范圍作出規定,“明顯違法”是指違反什么位階的法,判斷標準是基于普通公民還是公務員本人的主觀認知,由誰來對違法性作出客觀中立的評判?在存在上述各種不確定性的情況下,要求公務員僅憑一己之力對上級決定或者命令是否違法作出判斷,并為此承擔責任,顯然有違公平與公正。 
      2.如何舉證證明上級的決定或者命令“明顯違法”?首先,在執行決定或命令過程中,上級決策者與下級執行者之間天然存在著信息不對稱的鴻溝,上級作出的決定或命令的背景是什么,是違法還是改革創新措施,要求下級向上級一一求證清楚,顯然是強人所難;其次,在公務員因執行上級決定或者命令被追責時,如果上級的決定或者命令是以口頭形式下達的,出于一般人趨利避害的心理,很難想象上級會承認自己做出錯誤決定或命令的事實,作為下級執行者無法提供相關線索或材料,就只能是百口莫辯,獨自承擔不利后果。
      3.以何種程序行使抵抗權?根據《公務員法》第54條規定,在上級決定或者命令錯誤的情況下,是否向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見,決定了公務員是否需要對執行后果承擔責任;根據2012年兩高《關于辦理瀆職案件適用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋(一)》)第五條的規定,“以“集體研究”形式實施的瀆職犯罪……對于具體執行人員,應當在綜合認定……是否提出反對意見……等情節的基礎上決定是否追究刑事責任和應當判處的刑罰”,足見是否提出反對意見,還決定了公務員是否需要因執行上級違法決定被追究刑事責任。上述二案例中,涉案人員均提出了相似的辯解:夏明旭與劉予永均稱二人在辦理規劃許可證時向領導提出過異議,但未被采納,何耘韜稱自己曾多次以口頭意見的形式向市政府領導反映此舉違反規定而未被認可。然而,在訴訟過程中,何耘韜有市政府為其發函陳情,一定程度上印證了其辯解的內容,而夏、劉二人口說無憑,終被判處刑罰。下級如何證明自己行使了抵抗權,需要程序予以保障,僅規定權利的內容,卻不規定行使權利的程序,權利不過是空中樓閣。
    (二)僅對下級執行者追責,有違罪責刑相一致的原則。
      河南案件在網上公開后,眾多網友發聲,認為“法律面前人人平等,決策者和執行者是共犯,司法部門如果搞選擇性執法,將難以服眾”,廣東廉江案例中的何耘韜也被網友普遍認為是“上級挖坑下級倒霉”。應該說,網友的觀點,一定程度上反映了普羅大眾的樸素認知。根據《公務員法》第54條,在上級強令執行的情況下,對于“錯誤”的決定或者命令,其后果由上級負責,對于“明顯違法”的決定和命令,其后果卻僅由下級執行者承擔,這顯然不符合舉輕以明重的基本辯證原則。根據《解釋(一)》第五條的規定,國家機關負責人員違法決定,或者指使、授意、強令其他國家機關工作人員違法履行職務或者不履行職務,構成瀆職犯罪的,應當依法追究刑事責任;若是以“集體研究”形式實施瀆職犯罪,同樣要依照刑法規定,追究國家機關負有責任的人員的刑事責任。由此可見,于理、于法,對于上級的違法決策,哪怕是以“會議紀要”等“集體研究”形式作出,也應遵循罪責刑相一致的原則,不僅追究執行者的刑事責任,對于做出決定與命令的有關負責人,同樣不能讓其游離于法律責任之外。
    四、建議
      (一)建議配套完善《公務員法》相關細則,以程序保障下級對上級錯誤以及違法的決定或者命令的抵抗權。一是建議明確屬于“明顯違法”上級決定或者命令的范圍,可從以下幾方面來界定:上級的決定或者命令將導致刑事犯罪的、上級的決定或者命令超越權限的、上級的決定或者命令嚴重違反程序的、上級的決定或者命令不符合法定身份的、上級的決定或者命令嚴重違反從業規則的;二是建議規定下級公務員對于上級以口頭形式下達的“決定或者命令”,有權以書面形式向上級提出以書面下達的要求,上級拒絕的,視同撤回其決定或者命令。三是建議規定公務員認為上級的決定或者命令錯誤或者違法的, 可以向上級以書面形式提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見,上級應當作出維持或者改正、撤銷該決定或者命令的書面意見,公務員按該書面意見執行,執行的后果由上級負責,公務員不承擔責任。
      (二)建議司法機關在處理此類案件中,注意罪責刑的有機統一。一是對于下達錯誤、違法決定或者命令的上級,依法追究其共犯責任,錯誤、違法的決定或者命令是下級瀆職行為的起因,上級與下級之間通過決定或者命令的下達與執行建立起了共同完成瀆職行為的意思聯絡,上級自然應當為下級的瀆職行為及后果承擔相應的法律責任,這也是《解釋(一)》第五條的法理依據;二是對于被強令執行錯誤、違法決定或者命令的下級,應當減免責任。對已經依法按照適當程序行使了抵抗權,而仍被上級強令執行的下級,其角色相當于脅從犯,應當按照其犯罪的情節減輕或者免除處罰。
      (三)建議廣大公職人員在現行法律框架下,從以下方面注意防范和杜絕相關“瀆職、問責”的風險。一是強化依法行政的觀念,尤其是面對可能造成公共財產、國家和人民利益重大損失的上級決策時,更要堅持獨立的價值判斷標準,作出正確的決定;二是加強工作職責相關法律法規的學習,提高對于上級決定或者命令是否違法的辨識能力,認清履職“雷區”;三是注意增強自我保護意識以及證據意識,在被要求執行可能錯誤或者違法的決定或者命令時,應當盡量采取書面形式向上級提出異議,必要時,抄送紀檢監察等部門,并注意留存相關文件審批記錄、會議紀要、傳真記錄等證據,以便將來萬一被追責時能夠分清權責。

     

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